上海一中院在履行司法审判职能的同时，历来格外的重视精品案例工作，以总结司法裁判经验，着力提升司法裁判品质。在近五年全国法院系统优秀案例分析评选活动中，上海一中院共有70篇案例获奖，连续五年获奖总数位居上海市各级法院第一。官方微信公众号《案例精选》专栏选取审判实践中具有典型意义的优秀案例予以推送，以供参考。
➣通过后台技术，使得手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的相应电商APP时，被强制显示指定的推广链接页面，应当认定为采用其他技术方法非法控制计算机信息系统。
➣互联网商品的推广者为获取推广佣金，使用非法技术方法进行推广的，如其确实履行了推广义务，达到相关推广协议的佣金获取要求，并未就获取佣金的事实依据进行隐瞒、虚构的，属于利用推广规则漏洞牟利，一般不宜认定为诈骗犯罪。
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他很严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术方法，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节很严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
P软件为A公司开发和应用的电子商务软件。a平台系A公司为推广P软件内商品服务搭建的推广平台。推广者经a平台注册用户后，可生成指向P软件内具体商品的推广链接，将推广链接发布到互联网吸引他人点击且有用户经此链接成功完成购物后，推广者就可以获得A公司相应推广佣金。被告人蔡某在a平台内注册多个推广者账户。
被告人蔡某在C软件、D软件等手机APP内配置SDK模块，手机用户安装运行上述APP时，会下载并运行蔡某编写的APK程序[1]，致使手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的P软件时，被强制显示蔡某从a平台获取的推广活动页面，蔡某以此获取锁佣期。在锁佣期内，手机用户自发购买相关商品而产生的交易被A公司误认为系基于蔡某的合法推广而产生，从而向蔡某支付原本不应支付的推广佣金。蔡某通过上述方式获取推广佣金600余万元，提现2,386,921.34元。
➣其其实就是针对用户喜好进行了相应的推广活动，最终也是根据真实成交的订单获取的佣金。因此，其没有虚构推广事实，只是在推广手段上不太合法，不应当构成诈骗罪。
➣A公司是基于蔡某的实际推广所产生的真实交易而给付佣金，不能以蔡某推广手段非法或不正当而推定其主观上具有非法占有之目的；
a平台系A公司搭建的用于推广P软件内商品、服务等项目的推广平台。用户在a平台注册成为a平台推广者后，可将从平台获取的推广链接发布推广，当手机用户点击推广链接并成功购物后，推广者可获得推广佣金。推广佣金由商家支付，A公司负责提供技术服务且基于商家授权，具备从商家账户代划佣金给a平台推广者的权限。
被告人蔡某事先注册a平台推广账户后，与C软件、D软件等手机APP研发企业开展信息推广合作，在APP内配置SDK模块，手机用户安装运行上述APP时，会下载并运行蔡某编写的APK程序，实现手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的P软件时，首先会被强制显示蔡某a平台账户所关联的推广链接页面，用户购买商品后，蔡某即可获取佣金。蔡某以此方式获取推广佣金共计600余万元，提现230余万元。
一审法院认为，被告人蔡某利用计算机技术方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。被告人诈骗既遂230余万元，未遂300余万元，二者在同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分作为酌情从重情节。被告人蔡某到案后如实供述了主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。判决：
被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元。
责令被告人蔡某退赔违法来得到的发还被害单位，作案工具电脑一台及手机一部予以没收。
上诉人蔡某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
违法所得予以追缴，不足部分责令退赔，作案工具电脑一台及手机一部予以没收。
法院生效裁判认为：蔡某为获取推广佣金，与C软件、D软件等手机APP研发企业开展推广合作，在APP内配置SDK模块，实现安装运行上述APP的手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起P软件时，被强制显示蔡某所推广的活动页面，但未造成P软件信息系统功能实质性的破坏或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据来进行增加、删改，属于采用其他技术方法对计算机信息系统实施非法控制，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。蔡某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
在互联网快速地发展的时代，无感唤醒、强制弹窗等都是网络广告行业常见和常用的推广方式，因其技术简单、转化速度快、成功率高，故广为互联网从业者所采用。然而，前述推广方式存在着侵犯用户知情权、选择权、隐私权以及不正当竞争等问题，可统称为“流氓广告”，已成为中国引导和规范互联网行业健康发展的重点整治领域之一。
本案是一起平台推广者使用强制手段推广软件商品、服务的典型案例，具体推广方式为：与手机APP开发商进行信息技术合作，在手机用户不知情的情况下自动下载、安装、运行蔡某编写的APK程序，手机用户在直接打开或者通过其他渠道跳转到P软件时首先被强制显示蔡某的推广链接页面，用户点击领取红包并购买相关商品后，A公司支付推广佣金。
本案法律适用分歧较大，焦点问题有代表性和典型，裁判结果对强制推广过程以及支付佣金依据进行了充分阐述，兼顾了互联网广告投放及计算机信息系统安全的衡平，为小微企业依法合规开展广告业务提供了一个重要分析样本，具有一定类案指导意义。以下，结合本案案情，以类案分析为方法，对为获取推广佣金，采用技术方法强制进行广告推广行为的定性进行分析。
一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；
二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；
三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。第二款并未如第一款及第三款，在条文中对行为后果严重作出“造成计算机信息系统不能正常运行”或“影响计算机系统正常运行”的解释，但鉴于该罪所侵犯的法益系计算机信息系统安全，结合体系解释方法，第二款规定中的后果严重亦应是可能会影响计算机系统正常运行。[2]所谓不能正常运行，是指宕机或者不能正常接受指令。
从客观上看，行为人强制推广的行为目的是为指定商品、服务或网络站点进行广告宣传，具体方式是通过劫持用户手机，强迫其展示特定广告，推广链接是在用户打开特定APP时展开，相应程序监控、关注、调用的也多是特定的APP关联进程，正常情况下不会导致手机系统异常运行的后果；从主观上看，推广者是希望尽可能地提高其所推广的互联网广告展示次数、观看人数、观看时长，且就商品类推广者而言，还需要用户实际进行购物方能获取佣金，因此，均不希望造成手机系统不能正常运行。
综上，对于采用技术方法强制手机用户接受广告推广的，不宜以破坏计算机信息系统罪论处，但如推广者使用了极端手段如计算机病毒等破坏性程序进行推广的，其主客观因素已然超出强制推广的范畴，存在构成破坏计算机信息系统罪的可能。
《刑法》第二百八十五条规定的非法控制计算机信息系统罪包含两个要件，一是违反国家规定，二是对计算机信息系统实施非法控制。
➣被植入强制推广程序的手机用户对相关SDK的配置及APK程序的植入及运行往往并不知情，强制显示的推广页面与用户操作手机行为目的也没有因果关系，均属于未经用户授权，违反了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》及《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》等国家规定。
➣非法控制是使计算机信息系统违背用户意志执行特定操作，不限于直接控制，也能够最终靠计算机程序等媒介间接控制，能够最终靠技术方法实现，也能够最终靠非技术方法手段进行，且控制行为不必然具有排他性，包括完全控制，也包括部分控制，只要是计算机信息系统执行其发出的指令即可。[3]强制推广是通过技术手段，使得用户手机在满足特定条件的情况下，进行强制弹窗、强制唤醒等违背用户意愿的操作，应当依法认定为非法控制。
本案中，蔡某为获取推广佣金，与C软件、D软件等手机APP研发企业开展信息推广合作，在APP内配置SDK模块，实现安装运行上述APP的手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起P软件时，被强制显示蔡某所推广的活动页面，属于采用其他技术方法对计算机信息系统实施非法控制，依法构成非法控制计算机信息系统罪。
行为人使用非法手段强制进行广告推广目的是获取推广佣金。从获利方式来看，强制推广大体能分为，流量类强制推广，佣金结算依据是相应广告的展示次数、时长、观看流量等；商品类强制推广，佣金结算依据是推广之后的具体商品成交数据等。随着大数据及AI产业的迅速发展，与推广者相关联的流量及商品成交量均是由计算机自动统计，进行推广的同时，流量自动计入其推广成果，可直接据之索取报酬，商品类强制推广则还需用户实际购物。
对推广者而言，强制推广行为已经实施终了，取财行为也已完成，如在此过程中如存在虚构事实、隐瞒真相的行为，确有可能涉嫌构成诈骗犯罪，但行为人如仅仅是对推广行为的合法性进行了隐瞒而未针对佣金获取依据虚构事实、隐瞒真相的，不构成诈骗罪或合同诈骗罪。理由是：
强制推广类案件涉及广告委托方和受托方、手机用户、第三方推广商等，其中，财产性法益是否受到侵害，对于诈骗犯罪的认定至关重要。以本案为例，商家通过蔡某的成功推广获取销售利润，支付推广费用为应有之意，A公司获取软件服务费，蔡某获取推广佣金及平台奖励费，三方本质上是共赢的，对于流量被劫持的第三方推广平台而言，丧失的是交易机会，并非诈骗犯罪所保护的实际存在的财产或财产性利益。
因此，本案中除手机被劫持的用户外，并无另外的被害人存在，以诈骗犯罪追究蔡某刑事责任逻辑上难以自洽。但如商家是为流量付费，即流量可以直接明确计算出财产价值，那么流量被劫持的第三方平台则能成为本案的受害人。
诈骗犯罪的构成要件是，行为人基于非法占有目的虚构事实或隐瞒真相→对方（受骗者）产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失，[4]各环节彼此之间应当具有典型的因果关系。此类案件中，因事实证据的复杂性、专业性，对于构成要件的判断更需紧扣推广流程，找准获利依据。
本案中，蔡某根据《a平台推广平台使用协议》履行了推广义务，并据此获取推广佣金，A公司支付佣金也是基于实际成交的推广订单，涉案订单均为真实，蔡某并未就此进行隐瞒或者虚构。至于采用了何种手段推广乃至于推广手段是不是合乎法律，蔡某并无一一如实告知的义务。可见，主观上，蔡某并无非法占有他人财产的目的；客观上，蔡某推广手段的非法性与A公司处分财产的结果之间并无因果关系，没有实施刑法罪名构成要件意义上的虚构事实或隐瞒真相行为。蔡某本质上属于为获取正常的推广佣金而采用了违法手段，其目的行为不符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。但如蔡某就交易订单进行了隐瞒或者虚构，则符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。
对于约定推广的双方而言，事先必然会存在权利义务的约定及相应的救济措施，只有在民事救济不足以体现被告人的非法占有目的、行为的社会危害性和刑事违法性时，刑事手段方可介入。蔡某在本案中具有履约能力，未曾为履行合同创造虚假条件，也实际履行了合同，所得推广佣金是大多数都用在正常生产经营，而根据《a平台推广平台使用协议》，A公司有权根据协议或平台规则的规定，对违约的a平台推广者及a平台推广者的关联账户采取包括但不限于不结算佣金等款项、限制账户权限等处理解决措施。基于合同的相对性，对A公司与蔡某之间佣金要不要支付的法律争议，可以先行通过仲裁、讼诉等民事途径予以解决，而不应对一方所认为的违约方先行进行刑事追诉。
强制推广方式最为常见于互联网中小微企业，而中小微企业是我国技术创新的主要力量，对于信息产业的发展与繁荣具备极其重大作用。互联网快速地发展、高度竞争时代，“流氓广告”等灰色业务是中小微企业重要利润来源之一。互联网中小微企业为求生存与发展，发展此类业务，某些特定的程度上对良好的互联网秩序造成了不良影响。但网络不是自由之地，习在第二届世界互联网大会开幕式的主旨演讲中指出，“互联网空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保持秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。”[5]可以说，网络秩序是网络治理的逻辑起点，应当在网络治理中牢牢坚持，刑法对信息网络犯罪的规制也必须以构建良好的网络秩序为目标。
可以说，当前的互联网是由法律、代码技术、社会规范及市场等四者共同参与和调整的系统，法律的作用主要在于引导而非限制，在面对新型技术时，法律应当为技术创新留下自我规制和完善的空间，对信息网络犯罪的规制，更应当合理平衡秩序管理与科学技术进步的关系，即在实现有效管理的基础上，给技术发展留足空间。
互联网中小微企业相较传统企业，人员构成有其自身特殊性，技术占据了核心地位，技术人员往往同时也是公司实际控制人，为节省成本，保障生存发展及技术壁垒等因素，有关技术沟通、开发、应用技术人员“一肩挑”的情况较为常见，在分身乏术、企业未来的发展压力巨大的情况下，行为触犯刑法规定时有发生，同时又由于互联网本身特征，获利数额及受害人数相较于传统线下更容易呈几何级扩散趋势，导致面临较重刑期，进而对公司发展造成毁灭性打击。
相较于传统犯罪，互联网中小微企业的创业人员主观故意上明显较轻，产生难以处理的后果也有其客观因素，同时也为保障互联网良好秩序的同时促进技术进步，建立良好的营商环境，对于强制推广类案件原则上应慎用重刑，即便要适用，也应当以能够查清、区分的事实为依据，不能查清的，利益应归于被告人。从该角度上看，蔡某强制推广中包含了用户本身即有购物欲望，用户因蔡某推广产生购物欲望，第三方推广使用户产生购物欲望等多种情况，在不能查清的情况下，不宜一律以诈骗犯罪评价。
[1]SDK，即Software Development Tool Kit缩写，又称软件开发工具包，是辅助开发某一类软件的相关文档、范例和工具的集合，简单来说就是将一些通用的软件功能标准化、模块化地开发好，让各类APP或者网站可以即插即用；APK全称Android application package,即为Android应用程序包，是Android操作系统使用的应用程序包文件格式。
[2]参见周立波 :《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于 100 个司法判例的实证考察》,载《法治研究》2018年第4期。
[3]周道鸾、张军：《刑法罪名精释》（第四版），人民法院出版社2013年版，第705页。
[4]参见张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年8月第6版，第1303页。
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